HECHOS
En el recurso interpuesto por doña M. C. D. L. contra la calificación de la registradora
de la Propiedad de Madrid número 45, doña María Cristina Bordallo Sarmiento, por la que
se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el notario de Madrid, don Francisco Javier
Gardeazabal del Río, se otorgó por doña M. C. D. L. manifestación y aceptación de la
herencia por el óbito de su esposo don B. N. M.; el título de sucesión resulta de
testamento abierto «otorgado o suscrito» –según resulta de la escritura de manifestación
de herencia– ante el abogado don J. G. de 21 de agosto de 1986, según resulta de copia
del citado testamento, que aparece legitimado por el notario público de Sydney
(Australia), don D. N. L. quien certificó el día 1 de junio de 2011 que dicha copia era fiel
reflejo de su original y que aparece debidamente apostillada, y en cuyo testamento, tras
revocar cualquier voluntad o disposiciones testamentarias anteriores, el citado testador
nombraba ejecutora o albacea a su citada esposa, y le dejaba la totalidad de su caudal
hereditario, incluyendo bienes inmuebles, muebles y derechos reales de cualquier clase
y con independencia de donde estuvieren situados.
Fundamentos de Derecho
octubre de 1961, ratificado por España el 16 de marzo de 1988; 3, 4, 18 y 19 bis de la Ley
Hipotecaria; 36 del Reglamento Hipotecario; y las Resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 5 y 28 de febrero y 1 de marzo de 2005, 22 de
noviembre de 2006, 28 de agosto de 2008, 7 y 28 de julio y 19 de octubre de 2011 y 22 de febrero y 2 de marzo de 2012.
1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de
adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el título de
sucesión es un testamento otorgado por el causante conforme a su ley personal, esto es
la de su nacionalidad, si bien como se trata de inmuebles situados en España, la
registradora exige para su inscripción, que se acredite la validez de ese título sucesorio
de forma que cumpla los requisitos exigidos por la legislación australiana, ley personal del
causante.
Como cuestión previa, hay que precisar que este expediente se ha de limitar,
necesariamente, al primer defecto de la nota de calificación inicial, ya que el segundo,
como consecuencia de la calificación sustitutoria, fue revocado por el registrador sustituto
y la registradora recurrida en su segunda nota de calificación prescinde del mismo,
limitando su nota al primero.
2. De acuerdo con el inciso inicial del artículo 9.8 del Código Civil, «la sucesión por
causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se
encuentren». Como en el presente caso el testador tiene nacionalidad australiana en el
momento de su fallecimiento, su sucesión se regirá por las leyes de ese país. Ahora bien,
al tratarse de un país integrado por seis Estados o territorios con legislaciones propias, la
determinación de la concreta normativa sobre sucesiones aplicable se realizará de
conformidad con sus propias disposiciones (artículo 12.5 del Código Civil).
Para saber si el testamento cumple los requisitos exigidos por la ley australiana, ley
personal del causante, es necesario previamente que se pruebe de modo muy patente y
claro el derecho extranjero y, por tanto, que los documentos que se presentan reúnen los
requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado. Para ello hay que
atender a los documentos que se le presentaron al registrador en el momento de calificar y las normas que en ellos constaban. Todo con el fin de acreditar, conforme al artículo 36
del Reglamento Hipotecario, la observancia de las formas y solemnidades extranjeras;
por ello la registradora en su nota de calificación insiste en la validez formal del testamento
conforme a la ley personal, así como la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto.
Con el fin de probar el derecho extranjero se presenta una declaración o «Statement»
del abogado-notario (solicitor y notario público) en la que hace constar que el «Grant of
Legal Probate» es el documento legal emitido por la división correspondiente del Tribunal
Supremo de Nueva Gales del Sur «el cual confiere al albacea testamentario la capacidad
para recibir las propiedades del caudal hereditario, abonar deudas y distribuir los bienes
del mismo a los beneficiarios de acuerdo con las disposiciones del testamento» y después
afirma que los tribunales de Nueva Gales del Sur «otorgaran validez a las disposiciones
testamentarias del testador tal y como aparecen en el testamento». Esta declaración o
«Statement» no contiene una prueba del derecho extranjero, pues en él ni se transcribe el
contenido de la norma sobre sucesiones ni tampoco consta en él su vigencia. Ni siquiera
tras referirse al «Grant of Probate» explicita por qué no puede obtenerse en el presente
caso. Ni hay prueba del texto literal del derecho extranjero ni tampoco una determinación
del alcance de este basado en las decisiones de los tribunales.
Tampoco hay que pasar por alto que es la firma del mismo abogado-notario que emite
el «Statement» sobre la validez del testamento la que figura en el mismo. En este caso no
ha quedado acreditado el carácter oficial del que emite el «Statement» –el artículo 36 del
Reglamento Hipotecario se refiere a los diplomáticos, cónsules o funcionarios
competentes del país de la legislación que sea aplicable–. Nos encontraríamos ante los «otros medios» que menciona el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y que conduce a
que deban ser aplicadas subsidiariamente las normas que rigen la aplicación judicial del
derecho extranjero. En este caso una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha
exigido el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión
(Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 de marzo de 1973, 12 noviembre
de 1976 y 23 de octubre de 1992).
Tampoco, en ningún momento el abogado-notario australiano se refiere a las normas
de Derecho Internacional Privado del Estado de Nueva Gales del Sur, lo que es relevante
en orden a establecer la aplicación como lex successionis de un ordenamiento diferente
al australiano mediante el mecanismo del reenvío. En efecto, si bien no hay un sistema
«australiano» de Derecho Internacional Privado y cada Estado tiene sus propias normas
de conflicto, se puede afirmar con carácter general que en materia de sucesiones se
aplica a la sucesión mobiliaria la ley del «domicile» del causante en el momento de su
fallecimiento, y a la sucesión inmobiliaria la del lugar de situación de los inmuebles. De
aquí se deduce que si en la sucesión existen bienes inmuebles radicados en España, hay
un reenvío al ordenamiento español; reenvío que debe ser resuelto de acuerdo con el
artículo 12.2 del Código Civil tal como ha sido interpretado por las Sentencias del Tribunal
Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre 2002. En
definitiva, que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sucesión podría
acabar rigiéndose por el Derecho español; por ejemplo, si la sucesión se refiere
exclusivamente a bienes inmuebles sitos en España (Sentencia del Tribunal Supremo
de 23 de septiembre de 2002). Ahora bien, nada de esto ha sido tenido en cuenta ni por el
abogado australiano ni por el notario español.
Por otra parte, el notario autorizante de la escritura de manifestación y aceptación de
herencia emite una declaración genérica de conocer la legislación australiana en materia
de sucesiones. Esta declaración es una peculiaridad que permite tanto a notarios como a
registradores aplicar derecho extranjero en base a su propio conocimiento (Resoluciones
de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). Este conocimiento por
parte del notario dispensa a los particulares que solicitan sus servicios de la necesidad de
probar el derecho extranjero pero en modo alguno dispensa de probar dicho derecho y,
en especial, los extremos a los que se refiere el artículo 36 del Reglamento Hipotecario
ante el registrador. En el presente caso la declaración del notario de conocer el derecho extranjero sin que éste sea probado no cumple con lo establecido en el artículo 36 del
Reglamento Hipotecario como ha declarado esta Dirección General en la Resolución de 2
de marzo de 2012 (2.ª).
No puede sostenerse que la simple afirmación del notario de conocer el derecho
extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el
notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos
también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral,
artículos 1.3.º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su
calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se
pruebe el contenido del derecho extranjero. Pero en muchos casos puede no ser
suficiente la cita aislada de textos legales extranjeros sino que habrá de probarse el
sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad
de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas
distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser
examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y
su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa.
En la hipótesis de que se hubiera probado el derecho extranjero se podría exigir que
si el registrador disiente tuviese, en los fundamentos de derecho de su calificación, tener
que desvirtuar los hechos y motivar la discrepancia en cuanto la interpretación del
derecho. Pero una declaración de conocimiento, un juicio u opinión del notario como
«conozco el derecho extranjero» o «a mi juicio se ajusta el derecho extranjero» no
vinculan a las autoridades públicas encargadas de la calificación registral, no suponen
ninguna presunción, y por tanto no cabe exigir ninguna motivación especial más allá de la que debe siempre expresar el registrador en todas sus calificaciones con arreglo al
artículo 19.2 bis de la Ley Hipotecaria. En definitiva, no sólo no se ha probado el contenido
y la vigencia del Derecho sucesorio australiano, concretamente, el del Estado de Nueva
Gales del Sur, sino que tampoco se ha hecho lo propio con su sistema de Derecho
Internacional Privado, que, tal como ya se ha dicho, es determinante en orden a conocer
la existencia de un posible reenvío al ordenamiento español. Por otro lado, tampoco
parece que tanto el abogado-notario del Estado de Nueva Gales del Sur, que certifica el
Derecho sucesorio, como el notario español autorizante, que manifiesta conocer
suficientemente el Derecho australiano, hayan tenido en cuenta las normas de Derecho
Internacional Privado de aquél país de para determinar la lex successionis, dando por
supuesta, sin más, la aplicación al caso del Derecho sucesorio del Estado de Nueva
Gales del Sur.
No obstante, al no haber sido planteado no cabe pronunciarse ahora si la aseveración
o informe de un notario o cónsul español, cuando hay más que una simple cita de textos
legales y lo que se contienen son juicios u opiniones, así como interpretaciones, puede
ser realizada por el mismo notario que autorizó el documento o debe ser otro para evitar
la eventual «parcialidad» como acontece en el ámbito judicial.
3. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento
extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.
El precepto comienza diciendo «entre otros medios» lo que supone que no contiene un
«numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación
del ordenamiento extranjero pueda hacerse también por medio de la utilización de un
informe emitido por dos juristas del país cuyo ordenamiento se prueba, posibilidad
admitida por la jurisprudencia, así como del dictamen académico emitido por persona o
institución de solvencia en la materia.
Por otro lado, al igual que en sede judicial, se ha mantenido tradicionalmente la
exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual
no sólo es necesario acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su
vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7
de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, en puridad anteriores a la actual Ley de
Enjuiciamiento Civil).
En virtud de lo anterior, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en lo términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria
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